Ukrainian Parliament Adopts Mediation Law (UKR)

15 грудня 2021 року набрав чинності закон України “Про медіацію“[1].  У пояснювальній записці Міністерства юстиції до відповідного законопроекту відзначається, що прийняття Закону стало необхідним з метою створення законодавчого підґрунтя для успішного розвитку медіації в Україні та проголосований законопроект підготовлено відповідно до кращих світових практик.  В обґрунтування необхідності прийняття Закону Міністерство юстиції далі зазначило, що 7 серпня 2019 року Міністром юстиції України було підписано від імені України Конвенцію Організації Об’єднаних Націй “Про міжнародні угоди за результатами медіації” (Сінгапурська конвенція про медіацію).  Також, міністерство відзначило, що з метою ратифікації та імплементації Сінгапурської конвенції Україні необхідно прийняти спеціальний закон, який визначав би основні положення, зокрема, щодо сфери застосування медіації, процедури її проведення та статусу медіаторів[2].

Нижче ми торкаємося деяких положень Закону а також наводимо головні переваги та недоліки медіації з точки зору її практичного застосування.

1. МЕДІАЦІЯ

Стаття 1(4) Закону визначає медіацію як позасудову добровільну, конфіденційну, структуровану процедуру, під час якої сторони за допомогою медіатора або медіаторів намагаються запобігти виникненню або врегулювати конфлікт (спір) шляхом переговорів[3].

У загальноприйнятному розумінні медіація є гнучкою, добровільною та конфіденційною[4] формою альтернативного вирішення спорів за допомогою нейтральної (незалежної) сторони – медіатора.  При цьому, тільки власне сторони медіації мають право вирішувати чи погоджуватись на вирішення спору і на яких умовах.

Закон також наводить ключові принципи медіації, а саме добровільність, конфіденційність, незалежність медіатора та рівності прав сторін медіації[5].

Відповідно до Закону, медіація може бути проведена до звернення до суду, третейського суду, міжнародного комерційного арбітражу або під час досудового розслідування, судового, третейського, арбітражного провадження, або під час виконання рішення суду, третейського суду чи міжнародного комерційного арбітражу.[6]

2. ПРОВЕДЕННЯ ТА СТАДІЇ МЕДІАЦІЇ

Зі змісту статей 16 та 17 Закону вбачається, що медіація складається з наступних етапів:

Підготовка до медіації:  Закон покладає здійснення підготовки до медіації на медіатора або суб’єкта, що забезпечує проведення медіації[7].  Етап підготовки включає вирішення медіатором або суб’єктом широкого кола питань зі сторонами спору.  До таких питань належить з’ясування можливості проведення медіації як такої з метою запобігання виникненню або врегулювання конфлікту (спору), зокрема зустрічі, збирання та обмін інформацією, документами, необхідними для прийняття рішення сторонами конфлікту (спору) та рішення медіатора про участь в медіації, а також інші заходи, узгоджені між сторонами конфлікту (спору) та медіатором або суб’єктом, що забезпечує проведення медіації[8];

На практиці, підготовка до медіації часто розпочинається з направленням однією стороною спору іншій стороні письмової пропозиції про вирішення спору шляхом медіації.

Зазвичай такий лист містить пропозиції сторони спору щодо:

• особи медіатора або медіаторів із зазначенням інформації про таких осіб.  Якщо жодна із запропонованих осіб не влаштовує іншу сторону спору, сторона, яка пропонує медіацію висловлює готовність розглянути пропозиції щодо медіаторів іншої сторони або пропонує звернутись до суб’єктів, що зазвичай надають послуги з організації та проведення медіації;
• місця для проведення медіації та строків її проведення;
• основних умов для укладання договору про проведення медіації;
• процедури обміну інформацією за участю медіатора, порядку проведення сесій (кокусів).  Медіація не відбудеться якщо медіатор повідомив сторони спору, що розкритої сторонами інформації недостатньо для її успішного проведення;
• розподілення витрат на медіацію між учасниками спору[9]; та
• інформацію щодо осіб, наділених повноваженнями приймати рішення по суті розв’язання спору від кожної з сторін[10].

Проведення медіації: Медіація може проводитись відповідно до договору про проведення медіації, правил проведення медіації[11], медіаційної угоди або медіаційного застереження[12], Закону та професійної етики медіатора; та

Припинення медіації:  У відповідності до статті 17 Закону медіація серед іншого припиняється:

• укладанням сторонами медіації угоди за її результатами[13];
• із закінченням строку проведення медіації та/або дії договору про проведення медіації;
• у разі відмови хоча б однієї із сторін медіації або медіатора (медіаторів) від участі в медіації; та
• в інших випадках відповідно до договору про проведення медіації та правил проведення медіації.

3. ОСНОВНІ ПЕРЕВАГИ ТА НЕДОЛІКИ МЕДІАЦІЇ

Серед очевидних переваг медіації у порівнянні з судом чи арбітражем, як правило, відзначають:

• повну свободу сторін спору у виборі медіатора;
• значно ширші можливості сторін спору погодити гнучкі формули та умови примирення, що можуть включати, наприклад, зобов’язання відповідної сторони погодитись на реструктуризацію, надати фінансування і т.і.;
• швидкість з якою можна вирішити спір;  більшість медіацій тривають один день та з урахуванням часу на підготовку медіація може бути завершена протягом декількох тижнів;
• гнучкість процесу медіації, що дозволить Сторонам впорядкувати процес медіації на власний розсуд оскільки Закон не містить будь-яких жорстких вимог до процесу проведення медіації;
• відсутність будь-якого значного ризику: сторони спору при неуспішній медіації можуть звернутись до суду або арбітражу, відповідно.  За результатами медіації не може бути переможця або переможеного оскільки метою медіації є винайдення вирішення, що є прийнятним для усіх сторін спору; та
• економію коштів: витрати на медіацію є суттєво меншими у порівнянні з витратами на судовий процес чи арбітраж особливо, якщо спір підлягає вирішенню іноземним судом чи арбітражем.

Разом з перевагами необхідно також відзначити й деякі недоліки медіації:

• якщо медіація виявилася неуспішною це свідчить поміж іншим також про втрату часу та грошей;
• існує позиція, що під час медіації сторона спору може розкрити іншій стороні свою стратегію захисту та інші лінії аргументації що нею були б використані в суді чи арбітражі;
• ризик втрати можливості на подання позову оскільки медіація не впливає на перебіг позовної давності; та
• не існує “гарантій”, що медіація матиме успіх (завершиться укладанням угоди).

4. СПОРИ, ЩО МОЖУТЬ БУТИ ВРЕГУЛЬОВАНІ ЧЕРЕЗ МЕДІАЦІЮ

Закон регулює суспільні відносини, пов’язані з проведенням медіації з метою запобігання виникненню конфліктів (спорів) у майбутньому або врегулювання будь-яких конфліктів (спорів), у тому числі цивільних, сімейних, трудових, господарських, адміністративних, а також у справах про адміністративні правопорушення та у кримінальних провадженнях з метою примирення потерпілого з підозрюваним (обвинуваченим).[14]

З практичної точки зору процедура медіації може бути придатною для вирішення майже будь-якої справи: від незначних суперечок до складних комерційних спорів між сторонами з різних юрисдикцій або для вирішення тільки частини спору.

Наприклад, медіація використовується у випадках якщо:

• сторони або сторона спору зацікавлена у структурованому (нестандартному) рішенні, що не може бути винесене судом;
• сторони зобов’язані спробувати розв’язати спір шляхом медіації перед зверненням до суду на підставі існуючого договору, закону або на вимогу суду;
• сторони спору прагнуть зберегти сувору конфіденційність багатьох аспектів своїх відносин;
• рішення суду буде складно визнати та виконати у відповідній юрисдикції сторони спору;
• сторони прагнуть зберегти між собою робочі відносини;
• медіація може бути обрана сторонами спору з огляду на суттєво менші витрати у порівнянні з судовими витратами та/або розв’язання спору бажано досягнути у найкоротший термін; та
• судові (арбітражні) витрати значно б перевищили суму спору.

Незважаючи на поширеність медіації як способу альтернативного вирішення спорів, існують деякі спори для вирішення яких медіація вважається неприйнятною:

• якщо сторона спору впевнена, що інша сторона або сторони діятимуть недобросовісно;
• спір полягає у тлумаченні та застосуванні закону;
• сторона спору має намір вживати заходи забезпечення накладення яких відбувається тільки судом; та
• сторона спору звинувачує іншу в шахрайстві, обмані або іншій безчесній поведінці.

З прийняттям Закону процес медіації в Україні набуває законодавчого регулювання, що дозволить ширше застосовувати цей вид альтернативного вирішення спорів у повсякденному житті.  Для більшої відповідності Закону найкращим світовим практикам роль медіатора, на нашу думку, повинна обмежуватись лише координацією а не “керуванням“[15] процесу медіації.  Також доречною вбачається імплементація принаймні в медіаційне законодавство доктрини “without prejudice“[16] на якій (як і на конфіденційності) будується здебільшого процес медіації у світовій практиці.

∗ ∗ ∗

[1] Закон України “Про медіацію” від 16 листопада 2021 року, № 1875 – ІХ (“Закон“).

[2] Незважаючи на те, що Україна була однією з 46 країн, що підписали Сінгапурську конвенцію про медіацію Україною ця конвенція ще не ратифікована.

[3] Визначення медіації наведене у статті 1(4) Закону не є цілком вдалим на нашу думку оскільки вважається що переговори є самостійним способом вирішення спорів.  Доречніше було б надати в Законі визначення медіації, що їй надається у статті 3 Директиви 2008/52/ЕС “Про деякі аспекти медіації у цивільних та комерційних справах” (“Директива“).

[4] У відповідності до статті 6 Закону жодний учасник медіації не може розголошувати конфіденційну інформацію.  Згідно Закону конфіденційною інформацією вважається будь-яка інформація, яка стала відома під час підготовки до медіації та проведення медіації, зокрема про пропозицію та готовність сторін конфлікту (спору) до участі у медіації, факти та обставини, висловлені судження та пропозиції сторін медіації щодо врегулювання конфлікту (спору), зміст угоди за результатами медіації.  Стаття 7 Директиви наводить мінімальні вимоги до конфіденційності.

[5] Стаття 4 Закону.

[6] Стаття 3(2) Закону.

[7] Стаття 1(8) Закону визначає такого суб’єкта як юридичну особу будь-якої організаційно-правової форми, що забезпечує надання послуги з медіації та веде реєстр медіаторів.

[8] Стаття 16(1) Закону.

[9] Як правило сторони спору у рівній мірі покривають витрати за послуги медіатора та його витрати та самостійно оплачують власні витрати по’вязані з медіацією.

[10] Як відомо, медіатор не може приймати жодних рішень по суті спору.

[11] Необхідно відзначити, що стаття 1(6) визначає правила проведення медіації як порядок та методику проведення медіації, права та обов’язки учасників медіації, визначені договором про проведення медіації або затверджені суб’єктом, що забезпечує проведення медіації, відповідно до вимог Закону.  Ми радимо сторонам спору не покладатись цілком на правила, що затверджені будь-яким таким суб’єктом, а тільки на ті правила проведення медіації, про які сторони домовились у договорі.

[12] Згідно статті 1(3) Закону медіаційне застереження є підвидом медіаційної угоди.  Хоча медіаційна угода визначається Законом термінологічно в тексті Закону вона не згадується.

[13] Важливо, щоб Договір про проведення медіації зазначав, що будь-які домовленості сторін спору щодо його вирішення не є обов’язковими якщо тільки не оформлені письмовою угодою, яка підписана сторонами.

[14] Стаття 3(1) Закону.

[15] Відповідно до статті 12(7) Закону медіатор зобов’язаний “керувати” процедурою медіації в тому числі на основі власних правил проведення медіації, які сторонам спору може бути запропоновано прийняти без обговорення. На нашу думку роль медіатора має бути координуючою та медіатор має контролювати процедуру з єдиною метою її виконання в однаковий та справедливий спосіб відносно всіх сторін медіації.

[16] Згідно правила (доктрини) “without prejudice” (без шкоди) не можна у якості доказів у суді (арбітражі) представляти будь-що із сказаного або написаного стороною спору під час медіації на шкоду власним інтересам.  Це привілей який розповсюджується на сторін спору учасників медіації але не на медіатора.